Mediação x Arbitragem: Qual é a diferença? Guia Completo

Você sabe a diferença entre mediação e arbitragem? Elaboramos, logo abaixo, um conteúdo didático e aplicado sobre o assunto! ¹

Diferença entre arbitragem e mediação

A principal diferença entre a arbitragem e a mediação consta no fato de que na mediação o que prevalece é a vontade das partes, enquanto na arbitragem a vontade das partes são substituídas pelas decisões arbitrais sobre o conflito.

Além disso, o foco principal da mediação é recuperar o diálogo entre as partes, como visto anteriormente, objetivando, assim, reestabelecer a relação prévia ao conflito. Esse é o principal motivo que confere grande autonomia às partes para que firmem um acordo.

Sua principal aplicação ocorre diante de conflitos que envolvem o Direito de Família, como pensões, guarda e visitas, por exemplo.

Em contrapartida, a arbitragem surge em um contexto já mais avançado, quando não há a possibilidade de, amigavelmente, resolver o conflito de interesses. Assim, a questão discutida é encaminhada a um terceiro experiente.

Diferentemente do mediador, o árbitro não busca alinhar os interesses das partes, mas valendo-se das leis, encontra a melhor solução.

Por fim, outro ponto distinto entre os dois institutos é que o mediador é designado segundo o sistema interno do Tribunal, já a escolha dos árbitros pode ser convencionada entre as partes.

Em resumo, a mediação fundamenta-se na impossibilidade de prevalecer a vontade do mediador sobre a vontade das partes, ao contrário da arbitragem, em que o árbitro de forma mais independente solucionará o conflito.

Resolução alternativa de conflitos

Primeiramente, cabe destacar que a mediação e a arbitragem tratam-se de formas de resolução alternativa de conflitos empresariais já praticadas no Brasil, principalmente após as inovações trazidas pelo Código de Processo Civil Brasileiro de 2015.

Assim, tratando-se de métodos alternativos de solucionar divergências entre as partes, a mediação, em primeiro lugar, é uma técnica de negociação na qual um terceiro, indicado ou aceito pelas partes, as ajuda a encontrar uma solução que atenda a ambos os lados, como bem define a Lei 13.140/2015.

Além disso, a mesma lei dispõe acerca dos princípios que devem contornar a prática da mediação, sendo eles:

• Imparcialidade do mediador;
• Igualdade entre as partes;
• Oralidade;
• Informalidade;
• Busca do senso comum;
• Confidencialidade;
• Boa-fé;
• Vontade das partes.

Outra característica fundamental da mediação é que a pessoa escolhida para mediar o conflito tem a missão de aproximar as partes, interferindo em menor grau nas soluções.

Dessa forma, antes de solucionar, de fato, o conflito, pretende-se restabelecer o diálogo entre as partes para que, assim, sejam propostas soluções para o caso.

Durante o processo da mediação, as partes expõem seus argumentos e justificativas, dessa forma, através de uma conversa poder-se-á resolver o conflito cooperativamente e amigavelmente.

Desde que as partes estejam abertas a aceitar as objeções do outro, a mediação torna-se muito interessante, pois além de aproximar as partes, será debatido um prazo para proporcionar a solução acordada.

Ao se tratar de assuntos mais subjetivos, a mediação é a escolha certa! Ela possibilita a resolução do problema a longo prazo por meio do diálogo entre as partes, sejam quantas forem elas.

Acerca da mediação o autor Augusto Cesar Ramos² destaca alguns pontos cruciais que caracterizam a perfectibilidade da mediação:

• Rapidez e eficácia de resultado;
• Redução do desgaste emocional e do custo financeiro;
• Garantia de privacidade e sigilo;
• Redução da duração e reincidência de litígios;
• Facilitação da comunicação, etc.

Diante de suas características, todas os seus desdobramentos ocorrem em três principais fases:

1 – Pré – Mediação;

2 – Compreensão do caso;

3 – Resolução.

Lembrando que suas fases não necessitam ocorrer em sessões distintas e momentos oportunos, podem acontecer e ser reunidas em apenas 1 sessão, dependerá da complexidade do caso.

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Papel do mediador

Na prática, o diferencial da mediação é realmente o papel do mediador, já que ele tentará auxiliar na melhor resolução do conflito. Nas palavras do escritor Adevanir Tura ³, a mediação incorre em:

“Um processo que envolve a ação de um terceiro – Mediador, estranho ao conflito de interesses, pessoa que procura intermediar e induzir as partes ao elo e um acordo”.

Dessa forma, respeitando as necessidades de cada um dos polos, cria-se um canal de comunicação entre os componentes do litígio, sobretudo à base da construção de um diálogo latente e vivo, neutralizando emoções, fomentando a criação de opções e alternativas para negociar os acordos.

Vale ressaltar que o mediador não interfere substancialmente na solução do impasse, ele minimizará as disputas ao conduzir as partes à solução, introduzindo suas técnicas, critérios e raciocínios que lhe permitirão entender melhor o contexto do litígio e seus desdobramentos.

Por último, o papel do mediador é baseado, principalmente, em uma sistemática norteada por procedimentos calcados em fundamentos da psicologia, direito, filosofia e na sociologia construindo uma composição harmoniosa dos interesses conflitantes e visando fugir do antagonismo das posições.

Arbitragem

Por outro lado, embora a arbitragem também faça parte das formas alternativas de resolução de conflitos, ela se apresenta de forma mais específica: depende da convenção das partes.

Regulada pela Lei 9.307/96, a arbitragem exige cláusula expressa para que seja aplicada.

Dessa forma, ao optar pela arbitragem, automaticamente, as partes afastam o interesse em solucionar o conflito pela via judicial, permitindo, então, um ou mais terceiros árbitros decidam e interfiram acerca do litígio.

Oportuno destacar o fato de que o Brasil adota a arbitragem voluntária ou facultativa, justamente para não ofender o princípio da apreciação dos litígios pelo Poder Judiciário.

Ainda vale destacar que a a arbitragem é o instituto que mais se aproxima do cotidiano do operador do direito, pois o terceiro eleito para intervir no conflito terá o dever de mediar e dirimir o conflito, estabelecendo a solução mais justa para ambas as partes.

Nesse sentido, como bem explicam os autores Modesto Carvalhosa e Nélson Eizirik⁴, a arbitragem se fundamenta na “autonomia da vontade, que constitui, no plano dos direitos subjetivos, o poder de autorregulamentação ou autodisciplina dos interesses patrimoniais.”

Vale ressaltar, ainda, que a preambular utilização da arbitragem como meio de solução de conflitos deve ser intensificada em curto prazo de tempo, com o principal intuito de afastar o desgaste emocional e financeiro a que as partes são submetidas na Justiça pública em razão da sua morosidade.

Papel dos árbitros

Os árbitros, podendo ser um ou três, atuam como juízes privados que detém vasto conhecimento acerca dos interesses em conflito, de modo que suas decisões possuem força de sentença judicial, entretanto, não podem ser objeto de recurso, a teor do artigo 18 da Lei 9.307:

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Como bem define a Lei de Arbitragem, árbitro pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes.  

Dessa forma, podendo as partes escolherem os árbitros, é possível escolher aquelas pessoas que estarão aptas a julgar a demanda, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional.

Além disso, as decisões dos árbitros são de extremo sigilo, até mesmo a decisão final, garantindo a discricionariedade e a unidade processual.

Outro ponto a ser destacado, é que o mediador – do processo de mediação, está impedido de atuar como árbitro, justamente para evitar a quebra da neutralidade/ imparcialidade e discricionariedade do mediador, que são as principais características da mediação. (Art. 7º da Lei 13.140/2015).

Em resumo, o juízo arbitral substituirá a vontade das partes que estão divergindo, decidindo, finalmente, a pendência de acordo com a confiança que neles fora depositada.

Você conhece o Witness Conferencing?

A metodologia do witness conferencing pode ser definida como uma articulação coletiva que possui o objetivo de ouvir testemunhas ou especialistas, que estejam ou não envolvidos no procedimento arbitral. O método consiste em reunir todas as testemunhas e todos os especialistas simultaneamente ao longo da audiência, sendo todos os participantes do processo reunidos num mesmo local e tempo. Com efeito, witness conferencing se diferencia por não ser um embate entre testemunhas, mas entre grupos de testemunhas.

O witness conferencing foi, pela primeira vez, utilizado em 1985 na Austrália, em um tribunal estatal, sendo depois requisitado seu uso em diversas outras modalidades de resolução de conflitos, como a arbitragem. Sua popularização ao redor do mundo se dá de maneira relativa, não devido a sua invalidade jurídica, mas sim, geralmente, pela falta de interesse em seu uso, ou a falta de experiência dos árbitros em aplicá-lo.

Apesar de não existir nenhuma regra arbitral que não permita o uso de meios alternativos para a audiência de testemunhas, existem regras e protocolos internacionais que ditam a possibilidade do uso de tais meios. É possível citar, como um exemplo, a International Bar Association (IBA) Rules, que codificam as mais bem sucedidas práticas de produção de evidências em procedimentos arbitrais internacionais, tomando como base as práticas de jurisdição tanto da common law como da civil law.

Em consonância a esses fatores, a vantagem de aplicação do sistema de witness conferencing está especialmente na eficiência e na qualidade do procedimento comparado aos métodos tradicionais de produção de provas que, por serem amplamente difundidos, acabam por ter influência e serem utilizados também na arbitragem. Contudo, o witness conferencing representa uma possibilidade de melhoria nessa dinâmica. Em  um primeiro momento, esse modelo favorece a velocidade do processo, o melhor entendimento de questões técnicas e factuais, o descarte de questões irrelevantes, a redução de solenidades desnecessárias, o aproveitamento pela inclusão de tecnologias e o esclarecimento mais amplo da controvérsia. Quanto a esse último ponto, a técnica permite a construção de um panorama mais geral e simultâneo do litígio, o que explica a aceleração na produção de provas, comparando ao modo usual de interrogar testemunha por testemunha e somente depois analisar seus pontos e suas contradições.

Dúvidas Frequentes

Conciliação é o mesmo que mediação?

Não, apesar de serem semelhantes.

O mediador visa reestabelecer a comunicação entre as partes, já o conciliador propõe que seja realizada uma transação.

Além disso, segundo o CPC, preferencialmente, o conciliador atuará nos acasos em que não há um vínculo entre as partes, podendo sugerir soluções.

Veja-se:

Art. 165.  Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

[…]

§ 2^o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

Quando cabe optar por medidas alternativas de resolução de conflitos?

A morosidade do judiciário leva as pessoas a buscarem novas formas de solucionar seus problemas, assim, havendo a necessidade de urgência, praticidade e menor custo, a mediação, a arbitragem ou a conciliação pode ser essencial nesse passo.

Evitar enfrentar longas e custosas demandas jurídicas é a principal motivação para a opção dos institutos alternativos atualmente. Os meios extrajudiciais buscam a implementação de formas de promover a dissolução de impasses de modo límpido e veloz.

Como o judiciário vê a arbitragem?

Partindo do pressuposto de que o judiciário é a principal forma de solucionar os conflitos, a partir do momento em que surge a possibilidade de resolver litígios amigavelmente e extrajudicialmente, evita-se, assim, a morosidade e a sobrecarga do judiciário.

Além disso, a partir da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, em resumo, a mediação é vista como um instrumento que visa a pacificação social, a solução e a prevenção de novos litígios, o que nem sempre o judiciário consegue fazer.

Dessa forma, reduz a judicialização dos processos e, consequentemente, o número de recursos e execuções.

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