Descriminantes Putativas: Guia completo e jurídico.

As descriminantes putativas fazem parte do âmbito do direito penal, onde está ligado aos erros de tipo e as excludentes de ilicitude. Saiba tudo sobre o assunto no nosso guia completo abaixo. ¹

As palavras em sí pode dar alguns indícios do que se trata este instituto, porém não findam os seus conceitos mais enraizados no direito penal.

• Descriminar: significa transformar o fato em um indiferente penal.
• Putatividade: Situações imaginárias que só existem na mente do agente. Somente o agente acredita, por erro, que aquela situação existe.

No latim o termo putativo deriva de putare, que designa errar, ou ainda putativum (algo que parecia ser legítimo, mas engana).

Assim, um conceito breve sobre as descriminantes putativas se forma – o agente atuou supondo encontrar-se numa situação onde seria favorecido com uma causa de justificação ou também chamadas excludentes de ilicitude, porém não estava, excluindo-se assim a culpabilidade.

O artigo 20, §1º do Código Penal menciona este instituto junto ao erro sobre elementos do tipo. Assim, para podermos compreender o instituto das descriminantes putativas faz-se necessário contextualizar sobre o erro de tipo, bem como sobre as causas de justificação.

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

As Descriminantes Putativas

Em uma ocasião de descriminante putativa o agente está em situação onde imagina estar concretamente diante de fatos que, se realmente estivessem presentes, autorizariam a prática de conduta descrita como ilícito penal.

O agente aqui comete um erro plenamente justificável pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse tornaria a ação legitima.

O agente, portanto, atua acreditando estar agindo justificadamente, ou seja, em legítima defesa, em estado de necessidade, no estrito cumprimento do dever legal ou no exercício do direito quando, na verdade, a situação que permitiria tal atuação não existe no mundo real, tão somente, imaginada pela agente.

Uma dica para você nunca mais errar:

Exemplo

O sujeito vê o inimigo que prometeu vingança aproximar-se e fazer o movimento de tirar uma arma da cintura; diante desse fato, justificado pelo aparente perigo de perder a vida, o sujeito reage atirando contra o pé de seu inimigo, que sofre lesão corporal leve.

Ainda que o inimigo não portava arma e que iria tirar da cintura um bilhete endereçado ao autor do disparo, fato apurado posteriormente, o sujeito que disparou a arma de fogo se encontrava plenamente justificado pelas circunstâncias, que o levaram a supor situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima defesa.

Efeitos das descriminantes putativas

Como já mencionamos acima quando falamos sobre os erros de tipo, as descriminantes putativas têm o condão de afastar o dolo da ação, pois está contido em ato pautado em excludente de ilicitude.

E, ainda, poderá até excluir a ação como um todo.

Assim, quando há um erro plenamente justificável pelas circunstâncias, ou seja, o erro escusável, isenta o agente de pena.

Porém, quando o erro do ato é inescusável, embora o agente tenha agido com dolo, será responsabilizado como se tivesse praticado um delito culposo.

Erro escusável: aquele ato onde o erro é justificável pelas circunstâncias.

Erro inescusável: ato cometido com dolo, porem convertido a delito culposo, quando há previsão legal para esta modalidade de crime como culposa.

Jurisprudência

Apelação criminal. Ameaça e porte de arma de fogo de uso permitido. Sentença condenatória. Recurso defensivo pleiteando a absolvição do apelante por atipicidade da conduta, sustentando legítima defesa putativa, pleiteando subsidiariamente o reconhecimento da absorção do crime de porte de arma de fogo de uso permitido pelo delito de ameaça, aplicando-se o princípio da consunção. […] Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Legítima defesa putativa. Inocorrência. Conquanto o recorrente afirme que sua esposa estava sendo ameaçada pelas vítimas, certo é que quando estava portando a arma não se constatou a presença de qualquer agressão contra a sua pessoa ou contra sua companheira, seja injusta, atual ou iminente. Portanto, incabível o pleito absolutório. Provimento parcial ao recurso tão somente para absolver o apelante da imputação referente ao crime de ameaça, mantendo no mais a r. sentença impugnada. (TJRJ, Ap. n. 0055590-79.2010.8.19.0042, 2a Câm. Crim., rel. Des. Leony Maria Grivet Pinto, j. 21.11.2012).

Sobre o erro de tipo

Conceito

O erro induz a uma falsa noção sobre algo que o agente tem conhecimento, o que a torna diferente da ignorância, constituída pela ausência de qualquer ideia acerca do objeto, assim o erro tem um estado positivo do agente frente a situação.

É importante ressaltar que quando houver conhecimento do erro ou de sua possibilidade pelo agente não há que se falar em erro.

O erro ocorre exatamente por haver a impressão de que se conhece algo na totalidade.

É aquele que vislumbra dentre os elementares, as circunstâncias ou quaisquer informações que sejam reconhecidas como figuras típicas.

É como uma falsa representação da realidade, onde não há a consciência do agente de que esteja praticando uma infração penal, um crime, um tipo penal.

Segundo Rogerio Greco:

“Diante dessa expressão, podemos fazer a seguinte ilação: somente quando o agente tiver uma falsa percepção da realidade no que diz respeito à situação de fato que o envolvia, levando-o a crer que poderia agir amparado por uma causa de exclusão da ilicitude, é que estaremos diante de um erro de tipo. Quando o erro do agente recair sobre a existência ou mesmo sobre os limites de uma causa de justificação, o problema não se resolve como erro de tipo, mas, sim, como erro de proibição, previsto no art. 21 do Código Penal”. ( Greco, 2017). ²

Jurisprudência:

O acusado que porta Carteira Nacional de Habilitação falsificada, acreditando tratar-se de documento legítimo, não pratica o delito previsto no art. 304 do Código Penal.

Erro de tipo que afasta a caracterização do fato como criminoso (TJRS, AC 70018565275, 4ª Câmara, Rel. Des. Gaspar Marques Batista).

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Consequências do erro de tipo

O erro de tipo afasta o dolo da ação, pois quando cometido o erro de tipo o agente não possui vontade e sua consciência para o crime é limitada, errada.

Porém, não significa que todas as ações não serão punidas, algumas terão o cunho de culpável, isso ocorre, não de forma geral com o erro de tipo, porém somente quando há previsão legal para punição em virtude da conduta ser culposa por erro de tipo.

Portanto, o erro de tipo afasta o dolo, não necessariamente a punição do agente.

Formas de erros de tipo

Erro de tipo essencial: ocorre quando incide sobre os elementares e as circunstâncias do crime. Se o erro de tipo for inevitável/escusável afastará não só o dolo, mas também a culpa do ato. Porém, se o erro for evitável/inescusável, permitirá que o agente seja punido por um crime culposo.

Erro de tipo acidental: diferente do erro de tipo essencial, este não afasta nem o dolo ou culpa do ato praticado pelo agente. Aqui o agente age com a consciência da antijuridicidade (excludente de ilicitude) do seu comportamento, pode ser por legítima defesa, estado de necessidade, etc.

Hipóteses de erro acidental:

1. Erro sobre o objeto;
2. Erro sobre a pessoa (art. 20, §3º do Código Penal).
3. Erro na execução (art. 73 do Código Penal).
4. Resultado diverso do pretendido (art. 74 do Código Penal).
5. Erro quanto ao nexo causal.

É sobre os erros de tipo que as descriminantes putativas estão inseridas, e ainda, elas se vinculam as excludentes de ilicitude contidas no artigo 23 do Código Penal.

As Excludentes de Ilicitude

No direito penal, nem todos os crimes são punidos de forma igual.

Alguns crimes são revestidos de alicerces que desfazem o dolo do ato praticado, e que diante de algumas circunstâncias apresentadas perdem o contexto ilícito.

Estamos nos referindo as causas excludentes de ilicitude, aquelas situações imbuídas de retirar a ilegalidade de um ato que é considerado crime.

E é dessa derivação que podemos falar sobre as descriminantes putativas. Elas se utilizam das excludentes de ilicitudes que se encontram no artigo 20, § 1º do código penal ³, e determinam a exclusão da pena por uma questão de erro justificável.

Conceito de ilicitude e causas de sua exclusão

A ilicitude é um elemento que constituí uma infração penal, ela expressa a contrariedade do ato cometido por um agente e a ordem jurídica a respeito daquele fato na totalidade.

A ilicitude sempre recaí sobre o comportamento praticado pelo agente, sobre a sua ação, nunca sobre o agente que pratica o ato.

Assim, a ilicitude é a realização de um ato conforme ao tipo penal e, só deixará de ser ilícita quando houver uma causa de justificação que exclua a sua ilicitude.

As causas de exclusão da ilicitude devem possuir elementos objetivos e subjetivos.

Isso quer dizer que, além dos pressupostos objetivos de uma causa de justificação, é necessário que haja consciência de agir do agente acobertado por uma excludente.

Dica: Leia também nosso artigo sobre Minuta de Contrato.

Excludentes de ilicitudes, do artigo 23 do Código Penal:

• Estado de Necessidade;
• Legitima Defesa;
• Estrito cumprimento de dever legal;
• Exercício regular do Direito.

Estado de Necessidade

O agente atua se defendendo de uma agressão injusta, no estado de necessidade a regra é de que ambos os bens em conflito estejam amparados pelo ordenamento jurídico. Esse conflito de bens é que levará, em virtude da situação em que se encontravam, à prevalência de um sobre o outro.

Jurisprudência:

No que se refere à alegação de estado de necessidade e de ausência de outro meio de subsistência de sua família, esclarece-se que, para ser configurada a atipicidade da conduta ou reconhecida a existência de circunstâncias que excluam o crime ou o isente da pena, deveria ser demonstrada, nos autos, a situação de miserabilidade extrema do recorrido a ponto de não haver outra alternativa de meio de vida, o que não ocorreu no caso (STJ, AgRg no AREsp 304.132/AC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., Dje 24/08/2016).

Legítima Defesa

É quando o agente repele situação injusta contra si ou terceiros para defender a si próprio ou terceiros.

Na legítima defesa o agente utiliza-se de meios impróprios para defender-se ou defender outras pessoas.

Por este motivo ela é justificável no direito penal como uma excludente de ilicitude, que retira o dolo da ação cometida pelo agente.

Jurisprudência:

O conselho de sentença não foi contra a prova dos autos, uma que reconheceu a materialidade delitiva e a autoria dos disparos na pessoa do apelado, contudo acolheu a tese defensiva da legítima defesa putativa, a qual encontra total guarida nas provas carreadas aos autos, haja vista que durante a discussão de trânsito entre o apelado e a vítima João Carlos, a frente do rádio do carro deste caiu no chão, ocasião em que se abaixou para apanhá-la, e ao levantar com a mesma na mão, o apelado confundiu tal objeto com uma arma e, desta forma efetuou os disparos (TJRJ, AC 0008951-77.2002.8.19.0205, Rel. Des. Fernando Antônio de Almeida, Dje. 13/07/2016).

Estrito cumprimento de dever legal

O agente aqui precisa ter um dever legal imposto a si, dever este que é geralmente compelido para aqueles que fazem parte da administração pública, como policiais, oficiais de justiça. Assim, estes são agentes públicos que interferem na esfera privada para cumprir deveres legais contidos em leis ou de ordens de seus superiores.

Jurisprudência:

O réu, policial militar, conduzia viatura da Brigada Militar com dois colegas, ocasião em que avistaram um veículo Fiat Uno em situação de roubo, trafegando de forma perigosa e colocando em risco a vida de terceiros. Após inúmeros sinais de alerta para que o veículo parasse, sem sucesso, o acusado efetuou cerca de três disparos de arma de fogo contra os pneus do automóvel em fuga, o que foi devidamente corroborado pelo depoimento de seus colegas, os quais, inclusive, afirmaram que no momento dos disparos não havia residências nas proximidades, tampouco transeuntes. Desta forma, certifico que o réu estava agindo em estrito cumprimento de dever legal, excluindo a ilicitude de sua conduta. Apelo ministerial desprovido. (TJRS, AC 70064919830, Rel. Des. Rogerio Gesta Leal, j. 23/07/2015).

Exercício regular do Direito.

Neste caso, o agente está cumprindo ordens regulamentadas. Podem ser reguladas por leis, regulamentos, e por costumes. Assim, como é algo contido no ordenamento jurídico na totalidade (incluindo aqui os costumes) não se pode falar em ação ilícita, caso contrário estaríamos diante de um abuso de direito. ⁴

Dois exemplos desta excludente de ilicitude são as intervenções médicas e cirúrgicas para salvar uma vida, e, a violência esportiva decorrente de esporte exercido em obediência à sua regulamentação.

Principais diferenças entre estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito: 

A primeira diferença consiste na forma que tal ato deverá ser realizado, a excludente de estrito cumprimento do dever legal é obrigatória, compulsiva, já a excludente de exercício regular do direito é facultativa.

A segunda diferença bem notável é que no estrito cumprimento do dever legal o agente limita-se a obedecer às normas legais, enquanto no exercício regular do direito o agente pode agir autorizado pela lei.

E a terceira, e última diferença entre as excludentes de ilicitude, é que no estrito cumprimento do dever legal o agente somente poderá agir com origem em lei, e já no caso do exercício regular do direito o ato pode surgir de qualquer fonte do direito.

Assim, esclarecidos todos os elementos que exploram as Descriminantes putativas podemos falar sobre esse instituto.